关于妥善处置旧村改造疑难复杂产权问题的若干意见

众所周知，理清被拆迁物业权属关系、明确合格的签约主体是旧村改造动迁工作的前提，也是改造主体和合作企业应该履行的审慎义务。但是，由于权属变更登记程序繁琐、权利主体怠于申请变更登记、农村房地产非法转让监管不到位等原因，在旧村改造动迁中往往难以直接确定被拆迁物业的权属，签约进度受困，在此，笔者结合实务经验就旧村改造动迁中几种权属确认的特殊情形与大家探讨。

一、权属确认一般原则：权属登记为主，历史现状为辅

根据《民法典》第217条，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书与不动产登记簿记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

因此，有不动产权属证书的，可以结合查册的结果，优先确认为权利主体。但是由于权属登记属于依申请为主的行政行为，需要相关的权利主体或者利害关系人向不动产登记机构提出申请后作出；又由于群众权利保障意识等原因，在发生转让、赠与、继承等情形时怠于主动申请权属变更登记，导致登记的权利主体与实际的权利主体不一致，因此在权属确认时不能机械地仅以不动产权属证书所载内容为准，还应该结合权属历史变化以及现状综合分析。

二、特殊情形下的权属确认：依法依规，实事求是

在“旧改”动迁中，“无不动产权属证书以及登记记录”、“实际权利人与登记权利人不一致”、“无主房屋”为常见的权属确认特殊情形，以下就此进行分析。

（一）无不动产权属证书以及登记记录的情形

无不动产权属证书以及登记记录的被拆迁物业，也称“无证房屋”。形成“无证房屋”的原因有很多，如办证程序繁琐、村民办证意识不强等。对于“无证房屋”可参考以下步骤进行权属确认：

1、判断是否属于违法建设。根据《广州市城市更新办法》第19条，城市更新应当与查处违法用地、违法建设相结合，任何单位和个人不得借城市更新之机进行违法建设。任何人不因其违法行为而获益，可结合《城乡规划法》《土地管理法》《广州市违法建设查处条例》等规定进行违法用地及违法建设的认定和处置，不予拆迁补偿安置。但是，在实务中，并不会一杆子“打死”全部违法用地和违法建设，改造主体及合作企业往往为促进动迁，或者作为动迁谈判的筹码，对于该部分建筑在利益平衡的范围内予以“灵活处理”。

2、补充办理确权登记。为保障权利主体合法财产权益，广东省、广州市以及各区前后印发“房地一体”农村宅基地和集体建设用地确权登记发证相关工作指引，由律房律地团队受委托起草的《广州市不动产登记办法》也已正式施行，在动迁过程中，若根据现行有效规定“无证房屋”符合办理确权登记的，可要求相关权利主体完善确权手续，从而确认签约对象。

3、收集相关证明材料辅助确认。《广州市旧村庄全面改造成本核算办法》确认具有房屋产权证、村镇建房许可证、宅基地证、2009年12月31日前有关批准使用房屋宅基地的证明或区政府实施村民建房登记管理的证明、属于一户一宅建设的确认文件的建筑，也属于“合法建筑”。因此，针对不认为是违法建设，亦无法补办确权登记的房屋，建议可以通过收集相关的用地批准文件、报批报建文件等证明材料，结合房屋实际使用情况进行权属确认。但是，在实务中，往往还建议要求村联社、经济社出具确权房屋权属的证明文件，对该类房屋的权属确认效力进行“补强”或“兜底”。

（二）实际权利人与登记权利人不一致的情形

由于继承、离婚、赠与、转让、借名买房等原因以及实际权利人未及时办理产权变更，都会造成实际权利人与登记权利人不一致的情况，“旧改”动迁中要求结合相关规定以及实际情况，综合判断。

1、继承

根据《民法典》继承编的规定，继承从被继承人死亡时开始。根据《民法典》物权编第230条的规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。要确定房屋的权属，最关键的就是确定继承人。

根据《民法典》第1123条的规定，有法定继承和意定继承两种方式，其中意定继承包括遗嘱和遗赠抚养协议。结合《民法典》第1123条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>继承编的解释（一）》第3条的规定，意定继承的效力高于法定继承，而意定继承中，遗赠抚养协议的效力高于遗嘱。针对遗嘱，《民法典》已经修改了遗嘱效力规则，删除了《继承法》关于公证遗嘱效力优先的规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

在动迁实务中可以按照前述规则确定继承人，考虑到后期注销产权的需要，一般会建议继承人办理继承公证以及相应的产权变更登记，为确权工作提供保障。

2、离婚

针对离婚的情况，首先需要判断被拆迁房屋是属于一方个人财产还是夫妻共同财产，若属于个人财产的，可根据权属登记情况确认签约主体；若属于夫妻共同财产的，按照《民法典》1087条，结合双方经民政局盖章确认的离婚协议或者法院的判决文书确认房屋权属以及签约主体，权属登记与权属实际不一致的，应要求权利主体办理权属变更登记。

3、赠与

赠与是赠与人自愿把自己所有的财产无偿赠与受赠人，受赠人愿意接受的民事法律行为，《民法典》给予赠与人任意撤销权以及法定撤销权，但是同时也规定赠与财产已经完成权利移转的、经过公证的赠与合同、具有公益及道德义务性质的赠与合同不得任意撤销。因此，动迁中，对于发生赠与关系的被拆迁房屋权属确认，改造主体及合作企业应该注意赠与合同的形式、赠与合同的效力，与赠与人确认是否具有法定撤销情形，在符合办理权属登记的情况下要求受赠人办理权属变更登记后确认权利主体，未能办理权属登记的则要求对赠与协议进行公证。

4、流转

这里的流转指的村集体以及村民基于各种原因将集体土地及地上建筑物转让给第三人的行为，《土地管理法》第63条规定了符合特定情形的集体土地入市流转的情形，在动迁过程中，需要结合实际情况，对转让合同的效力进行研判，从而确认权属。

（1）宅基地的流转。根据《土地管理法》，宅基地属于农民集体所有，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得。我国法律法规并不禁止同一集体经济组织内宅基地的流转，但一般认为，受让人也应当符合“一户一宅”的要求。因此，宅基地使用权在同一集体经济组织内部成员流转的，这类合同若没有其他导致合同无效的情形的，可认定有效，结合村集体的对流转的认可文件，受让人可确认为权利主体进行签约。

但是，我国有多项规定明确限制宅基地对外转让。如1999年5月国务院办公厅印发的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发〔1999〕39号）明确禁止农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅；《中央农村工作领导小组办公室农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知中农发》（〔2019〕11号）第五条明确“在征得宅基地所有权人同意的前提下，鼓励农村村民在本集体经济组织内部向符合宅基地申请条件的农户转让宅基地。”、第六条“宅基地是农村村民的基本居住保障，严禁城镇居民到农村购买宅基地，严禁下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆”。

此外，需要注意的是1986年《土地管理法》第41条规定经县级人民政府批准，特定城镇非农业户口居民可以使用集体所有的土地建住宅，即对特定城镇居民取得宅基地的合法性作出了规定。但1998年的《土地管理法》删除了关于城镇非农业户口居民使用集体土地建住宅的规定。因此受让方为非本集体经济内成员，尤其是城镇居民的，受让人不宜直接确认为权利主体进行签约，需结合转让时有效的相关规定加以判断，如存在纠纷的，可以建议相关人员通过诉讼途径进行解决

（2）集体建设用地的流转。《土地管理法》第63条规定当符合土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，经过法定的村集体民主决议程序表决同意后，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并签订书面合同。如没有其他导致合同无效的情形，符合前述流转条件的受让主体，在办理权属登记后，可以基本确认为权利主体参与签约。

5、借名买房

借名买房是指借名人出钱购买房屋，把房屋登记在出名人名下的情形，该种情形究竟是按照“登记主义”还是按照“实际出资人主义”来认定权属，在各地司法实践以及学术研究中仍普遍存在着争议。一般而言当不涉及第三人权益保护的，倾向尊重借名买房协议的约定；涉及第三人权益保护的，倾向尊重登记，因为登记具有公示公信效力，第三人正是基于对登记的信赖才实施交易的。

以下最高法的判例可做参考：（1）最高人民法院（2021）最高法民申3543号《民事裁定书》认为：“借名人通过借名买房，将真实物权登记于出名人名下，并非为规避法律、行政法规的强制性规定或限购政策，亦不违背公序良俗，符合《物权法解释（一）》第二条之规定，当物权登记与实际权利状况不符时，以实际权利状况为依据认定事实的情形，故应认定借名人为房屋实际权利人。”；（2）最高人民法院（2019）最高法民申4757号《民事裁定书》认为借名人明知自己不符合购房资格而签订《借名合同》，意图规避房地产调控监管，借名人不享有足以排除执行的权利。

因此，对借名买房情形权属的确认需要结合借名意图、实际购买情况、房屋实际使用情况、是否涉及第三人权益保护等综合分析。在动迁中如遇到借名人提出异议等类似情形，建议改造主体或者合作企业不要直接判断权利主体，应要求借名人和出名人就房屋权属问题解决完毕后，根据有效的法律文书再进行权属确认。

（三）无主房屋的情形

针对无主财产的认定，民事诉讼有明确的认定程序。《民事诉讼法》第191-193条明确规定了公民、法人或者其他组织可以向财产所在地基层人民法院申请认定财产无主；人民法院受理申请后，经审查核实，发出财产认领公告，公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。但是无主财产的司法认定程序耗时长，需要法院的积极配合，无法适应旧村改造“时间紧、任务重”的动迁工作。

因此，在旧村改造动迁中，会更加倾向适用民主的快捷的程序，如针对无主房屋的集体代管。《村民委员会组织法》第24条规定经村民会议民主表决程序可以决定宅基地的使用方案及村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。集体土地所有权在于集体，根据“房地一体”原则，村集体为保障集体及绝大多数村民的利益，可以通过民主表决程序决定收回宅基地使用权，地上房屋无人认领的可以由村集体通过完成公证公告等合法合规程序后由村集体进行代理签约、交屋、拆除、代收补偿款及代管复建房等工作。该程序在旧改实务中应用盛广，对旧村改造的动迁工作有非常大的促进作用。

三、结语

在旧村改造动迁中，“确权难”的情形会有很多不同的类型，但是建议综合“权属登记为主，历史现状为辅，依法依规，实事求是”的原则进行判断。并且，无论是针对权属清晰的房屋，还是权属可能存在争议的房屋，在确定签约权利主体之前，都必不可少的要履行公示公告的程序，这不仅是“三旧”改造相关政策文件对“产权清晰”的规定要求，也是改造主体及合作企业作为签约主体应该履行的审慎义务，不仅能对权属确认做到证据“补强”的效果，而且在相关主体追责时，也是对自身的一种保护措施。以上是笔者针对旧村改造动迁中权属“确认难”的一些拙见，若有待完善之处，欢迎交流指正。