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建工合同中的背靠背条款效力：业主付款后，承包人再向分包人付款？

2025-12-10 14:22作者：余碧丽浏览数:26次
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文章附图
引言


建设工程分包合同中的背靠背条款，是指总承包人与分包人约定，以发包人向总承包人支付工程款为前提，总承包人才向分包人付款。该条款的实质是总承包人将发包人迟延付款，甚至是履行不能的风险转嫁给分包人。该条款在建筑行业较为常见，但因涉及突破合同相对性、剥夺分包人主要权利导致利益失衡等问题，引发效力争议。
本文结合相关法律规定进行法律分析，结合人民法院入库案例分析背靠背条款效力认定的裁判思路，为企业提供实践指引。


一、相关法律规定


《保障中小企业款项支付条例（2025修订）》第九条第二款规定，大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起60日内支付款项；合同另有约定的，从其约定，但应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项，不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）第一条规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
《民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。
第一百六十条规定，民事法律行为可以附期限,但是根据其性质不得附期限的除外。
第五百一十一条规定，当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定：(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。


二、法律分析


《保障中小企业款项支付条例》属于行政法规，法释〔2024〕11号批复属于司法解释，明确了大型企业与中小企业约定背靠背条款，因违反行政法规的强制性规定而无效。因此，在背靠背条款效力认定问题上，首先看合同主体，符合前述行政法规、司法解释规定的主体之间的背靠背条款无效。
现实中大型企业与中小企业之间地位不平等、背靠背条款很可能并非意思自治的结果，而是大型企业是借助其优势地位“强迫”中小企业接受背靠背条款，实际上已经破坏了私法秩序。因此，行政法规对此进行了强制干预。
而非大型企业与中小企业之间的背靠背条款一般不会因为违反法律的强制性规定而无效，但背靠背条款仍然存在突破合同相对性、权利义务不对等导致显失公平等问题，因此，背靠背条款的效力认定问题实质为契约自由与实质公平的价值位阶问题。
对于背靠背条款的性质是附条件还是附期限的条款，学理上存在争议。笔者认为，当发包人付款确定发生时为附期限，当付款不确定时为附条件。实践中，提起诉讼或仲裁的纠纷，常见的是总承包人主张发包人尚未付款的情形。笔者认为，从追求权利义务对等及全面履行合同义务的原则出发，总承包人负有发包人尚未付款的证明责任及请求发包人付款的义务。当总承包人不能证明发包人尚未付款，或者未积极采取诉讼、仲裁等法律途径请求发包人付款时，总承包人应当承担不利后果。


三、最高院司法裁判思路


司法裁判中，大型企业与中小企业之间的背靠背条款通常被认定为违反法律、行政法规的强制性规定而无效。针对非大型企业与中小企业之间的背靠背条款，法院通常在不否认效力的情况下，寻找支持发包人付款请求的路径。
2025-08-2-084-001入库案例中，法院认为，案涉大型企业与中小企业之间的背靠背条款因违反行政法规的强制性规定及公平原则，应属无效。
2024-08-2-084-002入库案例中，法院认为，个人之间的背靠背条款应视为对付款义务的履行期限约定不明，依据合同法（民法典第五百一十一条）的规定，履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。因原告早已按约完成供货义务，并留给对方足够长的准备时间，被告应当付款。
2024-08-2-115-002入库案例中，法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而两公司（非大型企业与中小企业）之间的背靠背条款有悖诚实信用原则。被告并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，原告已给被告预留充分的准备时间，被告应当付款，背靠背条款不能成为被告无限期延迟支付原告工程款的合理理由。
2023-16-2-115-002入库案例中，一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件。二审法院认为，根据合同相对性原则，被告理应依据其与原告签订的合同向原告承担给付工程款的责任；此外，被告作为商事主体，应合理预期经营风险，对自己的经营行为负责。


四、给企业的实践建议


笔者建议，合同双方应当秉持公平原则，合理评估自身的经营风险，平等磋商，既要符合意思自治原则，还要遵守公平原则，合同权利义务应当尽量对等。站在分包人的立场，尽量避免订立背靠背条款。“背靠背”这一俗称，已充分表明了分包人难以掌握第三人向总承包人付款与否的事实，分包人往往需要通过诉讼、仲裁行使权利，徒增讼累。站在总承包人的立场，可以考虑在约定第三人付款前提的基础上，再增加约定一个确定的最长付款期限。

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