用工宝典——竞业协议的签订与解除

企业的发展，离不开人才、技术的支撑。通过签订竞业协议，用人单位达到合理控制人才流动、保护商业秘密的目的；劳动者也可以通过竞业协议，保障其在竞业期间的基本劳动、生存权利。

目前，竞业协议多在员工入职时签订，在员工离职后产生其法律效力（竞业限制期间，劳动者可以获得一定的经济补偿，同时续履行竞业限制义务）。实践中，用人单位往往无法具体衡量劳动者离职时在公司所获取的商业秘密、商业价值几何，也无法判断其出具的竞业限制补偿所带来的效益是否合理。存在上述不确定性的情况下，用人单位如何最大限度控制成本，成为了亟需解决的问题。

一、竞业协议自由约定的边界

（一）关于“通知生效”条款

如果员工离职时并未接触核心商业秘密，或者商业秘密已经公开，用人单位可能无需启动竞业限制。在辅导企业用工合规与成本控制的时候，用人单位可设计“通知生效”条款，即员工是否需要履行竞业限制义务，需要由公司通知才发生法律效力。该类“通知生效”条款的效力，也获得司法判例的支持：

（二）竞业限制补偿的最低限额

如果竞业限制协议约定的补偿低于“离职前十二个月平均工资的30%”或低于当地最低工资，该类约定效力如何？效力应当至少分两个层面考虑：

第一，对劳动者而言，是否产生竞业限制的义务？

根据目前搜索到的案例，劳动者不因竞业限制协议约定过低的补偿而免予履行竞业限制义务。其中《山东省高级人民法院、山东省人力资源社会保障厅<关于审理劳动人事争议案件若干问题>》第五条规定：“竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制协议有效。”按照举重以明轻的原则，约定了过低补偿的竞业限制协议，也应当有效。（2019）鲁02民终3158号案、（2014）西民初字第10350号案、（2016）苏05民终1951号案等支持上述观点。

第二，约定的补偿低于“离职前十二个月平均工资的30%”或低于当地最低工资水平的，效力如何？

目前，对于竞业协议没有已有明确的法律规定其补偿标准1，但是对于竞业协议中明确约定补偿金额的，至少下图中红色框的三种情况并未给出明确、统一的答案。

笔者搜索到，上海虹口法院曾发布竞业限制劳动争议仲裁与审判白皮书2，该白皮书的第三则案例中，法院完全认可了双方约定的竞业限制补偿金标准，即便这一标准低于月工资的30%，甚至低于上海市当年的最低工资标准。按照举重以明轻的原则，竞业补偿约定金额“低于十二个月平均工资但高于最低工资”以及“高于十二个月平均工资但低于最低工资”的两种情况，均应予以认可。

虹口法院的裁判口径，应属个例。大部分法院来说，倾向于认可竞业限制补偿金额高于或等于最低工资标准的约定。

此外，部分地区已经出台文件明确，竞业限制补偿金额不应低于一定比例的平均工资，具体如下：

但上述文件并未明确，如平均工资的三分之一（或二分之一）低于当地最低工资时，劳动者可否要求将竞业补偿金额提高至当地最低工资水平。

综上看来，实际上没有约定竞业限制补偿金额，对于企业而言反而风险最大、成本最高，直接适用就高不就低的原则。用人单位可以参照上述判例、规定，结合该名员工具体的工资水平，设置合理的竞业限制补偿金额。

（三）其他工资中可否拆分出一部分作为竞业限制补偿

部分用人单位想出一招，希望通过调整工资结构，同时在合同中约定部分金额为竞业限制补偿的方式，规避竞业限制补偿。

根据《劳动合同法》第二十三条明确规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”即竞业限制补偿，应当在竞业限制期限内按月支付，反之可否推断出，在竞业限制期限前（劳动合同解除前）按月支付的补偿，不属于竞业限制补偿呢？作出该等约定是否属于无效？

目前，笔者搜索到的下列地方政策文件，对于上述问题作出正面回应：

除此以外，一则在中国法院网刊列的案例【（2024）浙03民终2921号】，同样否认了上述条款的效力，该法院认为：“法院审理后认为，虽然法律并未明确排除用人单位通过在职期间给付竞业限制补偿金等其他支付形式，但竞业限制补偿金的性质和支付依据与正常劳动报酬明显不同，二者应当进行明确区分。本案中，甲公司与吴某所签订的保密与竞业限制协议系以在职期间按月发放补贴的形式给予其离职后的经济补偿，且该300元的补贴于不同月份被纳入不同补贴项目并计入计税工资总额。故法院认为甲公司在实际履行过程中，无法将竞业补偿金与工资作出明确区分，该补贴实为工资性质，认定甲公司未向吴某支付竞业限制补偿金4。”

由此可见约定上述条款到争议阶段，极有可能被法院推翻，建议用人单位综合考虑用人成本，慎重使用。

二、合理确定解除竞业协议的时间点

（一）企业解除竞业协议的代价

用人单位决定与劳动者解除劳动合同的，可否提前解除竞业协议？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条第一款规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。”也就是说在竞业限制期限内，用人单位有权解除竞业协议。

为了确保劳动者的择业权、生存权，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条第二款规定：“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”该条的立法本意，是因为在竞业竞争期间员工，员工的就业权处于受限状态，如允许公司随意解除竞业竞争协议，则员工的就业权处于不稳定状态。因此，基于对劳动者的保护，用人单位即便最终不再要求劳动者履行竞业限制的义务，用人单位依然要为此付出经济补偿的代价。

（二）合理确定解除竞业协议的时间点

问题的另一面则是，用人单位可否同时解除劳动合同以及竞业协议，以期公司无需支付竞业限制补充？我们可以关注以下两则案例：

另有《广州市劳动人事争议仲裁委员会 广州市中级人民法院关于关于劳动争议案件座谈会的意见综述(2015）》（穗劳人仲委[2019]5号）第19条5明确：“劳动关系存续期内，用人单位主张解除竞业限制协议，予以支持，因劳动者还未离职并履行竞业禁止义务，用人单位可以不支付经济补偿金。在劳动关系终结后，即使用人单位立即主张解除竞业限制协议的，依照规定，也应支付3个月的经济补偿。”

上述案例以及意见可见，建议用人单位决定解除劳动合同的同前，即应对该名员工是否履行竞业限制义务进行评估，如果认为该员工无需履行竞业限制义务或用人单位需要支付的补偿过高的，则应在劳动合同解除通知发出之前或同时，通知解除竞业协议。

三、小结

司法裁判的价值取向，究竟是更偏向于对个体劳动者的保护，抑或尊重双方自由约定，是值得考究的问题。

站在用人单位的角度，劳动纠纷的司法裁判口径，也会随着国家的宏观政策调整，上述案例只能作为参考，以期最大限度协助用人单位进行成本控制。同时，目前各个城市招商引资竞赛正处于白热化阶段，除了自由与效率的价值衡量之外，司法裁判的口径还可能受到当地招商引资等因素的影响。上述劳动纠纷的裁判口径，在投资决策阶段也可作为用人成本加以考虑。

注释

1：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

2：https://www.hshfy.sh.cn/shfy/web/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAxNjgxMjQmeGg9MSZsbWRtPWxtMTcxz&zd=xwzx

3：https://rst.xinjiang.gov.cn/xjrst/c112710/201407/3736497286d343daad69fcc0710e6f2c.shtml

4：https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/08/id/8091435.shtml

5：http://www.laodongfa.com/stadata/dfcs/7686.html