土地出让合同每日1‰迟延付款违约金，合适吗？

2022年12月15日，最高人民法院作出（2022）最高法民再205号《民事判决书》（以下简称205号判决），对成都市某区国土局与四川承基房地产开发有限公司之间的迟延支付土地出让金每日1‰的违约金标准争议作出最终裁断：支持成都市某区国土局主张的日1‰的违约金标准，撤销一、二审判决。

最高院认为土地出让金的违约金事关公共利益，人民法院应当谨慎行使调整违约金的裁量权。205号判决就此展开长达766字的论述，大体可以归纳为四点：

一是土地使用权出让合同带有一定的行政因素，相较于普通的民事合同具有其特殊性；

二是违约金兼具损失填补功能和惩罚功能，是否调整违约金还应考量具体合同类型及对方当事人的履行情况；

三是设置此超高标准违约金的不仅在于弥补损失，更在于通过惩罚功能加强土地市场调控，提高土地利用效率，保证国家及时取得土地收益并投入国家建设；

四是中央有规范性文件¹明确规定了日1‰的违约金标准。

每日千分之一的违约金，一年就是36%，直观地看上去，无论怎样解释，都是过高了。最高院205号判决也承认该违约金属于“超高标准”，但仍然予支持，应该有其确凿、深刻的法理依据。下面律房律地围绕着上述205号判决总论点与分论点来一探究竟。

第一，关于公共利益。一般情况下，公共利益需要法律的明确规定才能成立。《土地管理法》第四十五条、《国有土地上房屋征收和补偿条例》第八条均以逐项列举的方式明确了不动产征收领域的公共利益情形。迄今为止，我国尚没有任何一部法律或行政法规确认土地出让金迟延支付的违约金具有公共利益属性。撇开抽象理论探讨不谈，仅从205号判决认定违约金公共利益属性的两个说辞来看，也比较牵强，“本案违约金所涉欠款既是地方财政收入来源，也是※※区规划局贯彻中央行政机关的行政意志”。如果这个公共利益说辞可以成立的话，那么政府机关的所有行为都可以认为具有公共利益属性，如购买办公用品的行为，可以认为既关系着地方财政支出，也关系着落实中央行政机关关于政府采购的行政意志。

第二，关于出让合同的性质及审理依据。关于国有建设用地使用权出让合同属于行政协议还是民事合同，争议很大，就连最高院内部不同审判庭之间都颇有分歧。撇开这些争论不提，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）12条2款、18条、19条、25条、27条2款等规定，即便出让合同属于行政协议，人民法院仍应按照民事法律规范来认定有关违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编司法解释》）第64、65条，违约金过高，一方请求调整的，人民法院应当予以调整（恶意违约者除外）。

第三，关于违约金的功能。在我国民法上，违约责任的主要功能是填补损失，基本不具有惩罚功能。这在《民法典》577条及《合同编司法解释》第64-66条有明确体现。《民法典》577条是关于民法上违约责任类型的概括规定，该条规定的“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”均系为了填补损失，没有惩罚之意。从《合同编司法解释》第64条第3款强调规定人民法院不予支持当事人关于“不得对违约金进行调整”的约定可以看出，即便双方在合同中约定的惩罚性违约金，也不会得到法院的支持；从《合同编司法解释》第66条第1款特意规定在当事人未提出调整违约金情况下人民法院应当释明是否调整的规定来看，民法典倾向于杜绝惩罚性违约金的适用。

第四，关于两份中央的行政规范性文件。行政审判的依据，规章也只能是参考，何况两份规范性文件。如果承基公司依据《行政诉讼法》第53条规定，请求人民法院一并对《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综[2006]68号）进行审查，人民法院该咋办呢？

第五，关于促进高效利用土地。本案中，承基公司已经利用该地块建成商品房并销售完毕，本案地块已经处于高效利用的状态。关于何为“高效利用土地”，及如何“高效利用土地”是一个非常复杂的问题，从规划和土地管理的角度看，在约定或法定的时间内，按照规划许可的用途、建筑指标等建成即为高效利用了。但事实上最终的高效利用，应当建成的房屋投入实际使用，如果房屋建成后，由于市场的原因一直空置，也谈不上高效利用。

法院的功能本应是抑强扶弱、维持公平正义，从而达到社会和谐、平稳。本案中，最高院在本应发挥此等作用的场合退避了，甚至不惜撤销一、二审判决，也要支持出让合同中的超高标准违约金，其中的说理有些牵强。