独立保函的独立性及其注意事项

城中村改造和三旧改造项目中，改造主体已普遍接受独立保函作为项目开展的保障，实践中，人们往往把独立保函理解成连带保证担保。虽然独立保函属于担保体系的重要组成部分，但是独立保函与保证担保存在着本质的区别。值得注意的是，稍有不慎，独立保函的性质就变成了保证担保。

一、什么是独立保函

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020年修正）》（以下简称《独立保函规定》）第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

申请人申请开立独立保函，需要金融机构对申请人进行授信，在金融机构综合授信品种中，独立保函具有比较优势：首先，独立保函是金融机构凭借自身信用，承担担保责任（与保证担保不同），无需资金的投放；其次，独立保函属于表外业务，在计算风险资产时，适用的风险转换系数不同，除融资性保函外，履约保函、预付款保函等风险转换系数为50%，金融机构可以减少资本占用，即占用同样资本的情况下，金融机构可以开展更多的盈利业务；最后，开立独立保函时，金融机构一般会要求一定比例的保证金，从而降低金融机构授信风险。

独立保函的主要特征是独立性、单据性和不可撤销性。独立性是指，独立保函虽然依据基础交易而开立，但开立后保函的效力和付款即独立于基础交易；单据性是指开立人凭受益人提交的单据履行付款义务；不可撤销性是指独立保函开立后不能单方面撤销保函及其付款义务。后两个特征比较直观，容易理解，那么独立保函的独立性体现在哪里呢？

二、独立保函的独立性

独立保函的独立性主要体现在4个方面。

1.独立于基础交易

独立保函包括开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等多个环节。我们通常所说的独立是指开立后的诸多环节，其中付款环节最具有代表性，以此为例，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，开立人仅依据保函本身的条款，而无需考虑基础交易的实际履行情况，即基础交易即使发生了纠纷、诉至法院，也不影响受益人提交符合要求的单据，开立人审核后付款的义务。

但保函的开立则不能脱离基础交易。根据《独立保函规定》第十二条：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；……”脱离基础交易而开立保函，将有可能被法院认为构成独立保函欺诈。因此独立保函的开立是要有真实的交易背景，而一旦开立，保函将脱离基础交易而独立存在，遵循独立保函规则，无需考虑基础交易。

2.付款独立

《独立保函规定》第六条规定：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”

与连带责任保证担保不同，连带责任担保人根据被担保人的付款义务而承担相应的付款义务，被担保人免除了付款义务，连带责任担保人也一同免除了付款义务。独立保函不同，不论申请开立人和受益人之间的交易如何履行及履行程度，独立保函开立人只会根据受益人提交的单据，在单据与独立保函条款约定一致时，向受益人支付款项。

3.开立人审单独立

《独立保函规定》第八条第一款规定：“开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。”该条第三款规定：“开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。”

独立保函赋予了开立人独立审单的权利，且对于单据与单据、单据与独立保函条款表面不一致的，开立人有权自主决定是否接受不符点。当开立人拒绝接受不符点，即使保函申请人愿意接受不符点，愿意承担相应责任，开立人仍旧可以拒绝向受益人付款。简言之，开立人接不接受不符点，与保函申请人接不接受不符点，两者是独立的，开立人不会因为保函申请人接受不符点而承担付款义务。

4.法院管辖独立

《独立保函规定》第二十一条第一款规定：“受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”

法律关于独立保函纠纷的法院管辖有专门的规定，即独立保函有约定的，依据约定，没有约定的，由开立人住所地或被告住所地法院管辖。独立保函纠纷管辖的法院与基础交易合同争议管辖的法院不一致，具有独立性，原因在于独立保函是一个独立的合同，与基础交易合同是两个相互独立的法律关系。相比之下，连带保证合同是基础交易合同的从合同，具有从属性，两者的法院管辖是一致的。

三、站在受益人角度，独立保函的适用的注意事项

站在受益人角度，需要注意的是，开立人出具的标题为“某某保函”的，并不一定都是独立保函，法院在确认“某某保函”性质的时候，会按照实质重于形式的原则，认定是属于独立保函还是保证担保。为了保障自身权益，受益人应关注以下注意事项：

（一）关于独立保函内容的表述

独立保函除应载明据以付款的单据和最高金额外，还需要载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，若保函没有上述字样，载明“不争辩、不挑剔、不可撤销”亦可，这三个“不”共同构成了独立保函作为一种高效、可靠的履约保障机制的基础。

不争辩意味着一旦受益人按照保函的规定提交了符合要求的索赔文件（通常包括声明违约的书面通知和证明文件），开立人就必须在规定的期限内支付保函项下的款项，而无需对基础交易项下的违约事实进行任何调查或争辩。

不挑剔指的是保函条款一旦确定并生效，就不能被轻易修改或放弃。即使基础交易合同的某些条款发生变化或被放弃，也不会影响独立保函的效力和执行。

不可撤销意味着一旦保函被开立并生效，除非经过所有相关方的明确同意并符合保函中规定的条件（如到期自动失效或提前解除条款），否则保函不能被单方面撤销或修改。

若没有上述载明的内容，是否属于独立保函，法院将会根据文本内容分析判断开立人的付款义务是否独立于基础交易关系及保函申请法律关系，这将大大增加独立保函认定的风险，受益人的保障亦将处于不稳定的状态。

（二）关于独立保函附条件

既然独立保函“不争辩、不挑剔、不可撤销”，那么是否可以附条件呢？可以，但这些条件通常不是用来限制独立保函的独立性，而是用来明确保函的适用范围、付款条件等具体事项，即所附条件仅和独立保函自身有关，而与基础交易无关。独立保函所附条件主要体现在效力方面和付款方面。效力方面，包括生效条件和失效条件。付款方面，主要是约定受益人提交单据的具体内容、格式、提交方式等。

实践中有可能出现独立保函既载明了“见索即付”字样，又载明了对应的基础交易，此时根据《独立保函规定》第三条第一款规定，仍然属于独立保函，适用独立保函规则；若独立保函仅仅记载了对应的基础交易，且保函文本内容又不能体现开立人付款义务的独立性，则法院有可能判定此保函性质为保证担保。

（三）关于是否接收不符点

不符点通常指单据内容与独立保函（信用证）或其他相关文件要求不符的情况，涉及受益人提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件等单据与保函要求的不一致。

是否接受不符点，开立人具有裁量权。实践中，保函的条款中可能明确约定是否接受不符点以及接受不符点的条件和程序，如开立人愿意接受不符点，那么受益人的保障程度相对较高，如开立人不接受不符点，那么受益人只能严格按照保函要求提交单据，即便保函申请人同意接受不符点，开立人依然可以拒付。

正因为开立人审单的独立性，受益人应了解保函条款中约定的提交单据的可得性、便利性，避免将来提交的单据与保函条款不符时，容易导致开立人拒付，从而损害自身权益。