擅自预售商品房“违法所得”的认定

一、擅自预售商品房中的“违法所得”

企业未取得预售许可证擅自销售商品房的，一方面会面临行政机关的行政处罚，另一方面预售合同的法律效力会受到质疑。

公法上，《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条、《商品房销售管理办法》第三十八条均规定，未取得预售许可而擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款１%以下的罚款。

私法上，商品房预售合同的本质是对未来之物的买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”上述司法解释并未对未取得预售许可证擅自销售商品房的合同效力的问题作出一刀切的规定。

此处产生了一个民事、行政交叉的问题。在企业已经存在未取得预售许可证擅自销售商品房的违法行为时，企业是应该选择“退”还是“进”？

“退”者，企业向小业主退回相应的预售款。则退回的预售款是否仍属于“违法所得”？退回预售款后可否免于“没收违法所得”的行政处罚？

“进”者，企业尽快办理预售许可证，按照上述预售合同的约定继续履行合同。则商品房开发建设经营成本，可否在“违法所得”中予以扣除，以减轻“没收违法所得”对企业造成的影响？

由于住建部门并未出台任何文件明确“违法所得”的计算标准，故实际行政执法过程中，对上述问题众说纷纭。本文结合行政处罚案例、司法判例，借鉴不同部门法规中关于“违法所得”的概念，剖析未取得预售许可证擅自销售商品房中“违法所得”的内涵。

二、已经退回的预售款是否属于违法所得

（一）判例中的观点

对于已经退回小业主的预售款是否属于违法所得，各地法院看法不一。

第一种观点认为，退回的预售款不属于违法所得。（2019）内01行终59号一案中，法院认为“结合当事人证据《新家园销售情况统计表》、《九份呼和浩特仲裁委员会》，商户王小宇、庞丽霞、庞丽茹、韩知博、丁柠、孙斌、孙慧燕已经仲裁程序，仲裁裁决上述商户所签订的《商品房买卖合同》无效，购房款返还。被上诉人呼市城管执法局将上述购房款纳入违法所得不当”。

第二种观点认为，退回的预售款属于违法所得。（2020）赣07行终344号一案中，开发企业即使已经退回了违法收取的预售款的情况下，法院仍认为“‘没收违法所得’系‘没收其在非法预售商品房过程中所获得的全部收入’，被上诉人因实施了违法预售商品房的行为，并在此过程中收取预售款70万元，应当认定为预售款的非法所得”。

（二）不同行政执法部门的理解

对于已经退款部分，应否纳入违法行为的“违法所得”，不同的行政部门有不一样的理解：

原来国家技术监督局印发《技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算意见的通知》指出：“在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算违法所得或非法收时，应当予以扣除。”

《关于对抽检后退回生产厂家的产品货值是否应计入违法销售产品货值的答复》（粤工商消字〔2011〕83号）指出：“销售者在工商部门对其商品进行抽检后，或在接到经检验不合格的检验报告书后，将商品退回生产厂家或供货商的，其退回的产品货值应计入违法销售产品货值。”

（三）总结

2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会第二十五次常务委员会会议审议通过了新修订的《行政处罚法》。新修订的《行政处罚法》第二十八条第二款明确规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”修改后的《行政处罚法》明确违法所得与退赔款项之间的关系，具体如下：

结合新《行政处罚法》第二十八条与《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条、《商品房销售管理办法》第三十八条理解，未取得预售许可证擅自销售商品房所获得的预售款，均属于违法所得，但已经退回给购房人的部分，不作没收处理。

三、擅自预售商品房“违法所得”应否核减开发建设经营成本

（一）判例中的观点

在擅自预售商品房中，商品房的开发建设经营成本是否属于违法所得，各地法院看法不一。

（2020）鲁0103行审9号一案中，法院认为“‘违法所得’为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营成本的所得之规定，鉴于该项目3#、4#楼工程造价为2179.22万元，已超过945.9万元的商品房预售款，申请执行人认定被执行人无违法所得”。

（2020）内0105行审136号一案中，行政机关认为“申请人在调查后得知,被申请人违规售房30套,收取购房款10942084元整。调查过程中因被申请人不配合,故申请人未能取得上述房屋的成本数据。作出了《行政处罚决定书》（呼城支三罚决字[2019]第107号）,决定：责令停止销售;没收壹仟零玖拾肆万贰仟零捌拾肆元（10942084.00元）违法所得。”

（2021）豫0102行审13号一案中，法院认为“鉴于你单位违规收取款项已全部用于该项目开发建设经营，无违法所得”。

笔者搜索到的判例中，在认定擅自预售商品房“违法所得”时，均认为应核减开发建设经营成本。

（二）不同行政部门的理解

法院的上述观点，是否切实符合现今的法律、政策规定呢？实际上，其他行政法规、政策中，对于“违法所得”是否应当核减成本的问题规定不一，笔者整理如下：

（三）总结

新修订的《行政处罚法》第二十八条明确规定了“违法所得”是指实施违法行为所取得的款项，法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的除外。从文义解释出发，“实施违法行为所取得的款项”应理解为整个违法行为获得的所有款项，该概念等同于销售收入。

上文提及的案例，均是在《行政处罚法》修订前的案例。在现有法律框架内，虽然工商管理、能源管理等部门作出了不同的规定，但住建部门并未发布有关擅自预售商品房“违法所得”具体计算方式的规定。故计算擅自预售商品房“违法所得”时，应当适用《行政处罚法》的一般规定，不应核减开发建设经营成本。

四、对企业的启示

通过上述分析，企业存在未取得预售许可证擅自销售商品房的行为的，明显选择“退”路更为明智。

首先，选择“退”路者，企业退回小业主预售款后，已退回的预售款不适用“没收”的行政处罚，而且企业还能保住了这套商品房。

其次，选择“进”路者，企业要求继续与小业主进行交易的，全部的预售款将会被认定未“违法所得”。而且在计算“违法所得”时不能核减开发建设经营成本，面临没收全部预售款的行政处罚风险。同时根据预售合同的约定，企业需要继续向小业主交付商品房。企业面临的是“财”“房”两失的局面。